No Brasil há dois tribunais: um do Estado, outro da mídia

A conclusão é do advogado constitucionalista Pedro Estevam Serrano em análise sobre o papel da mídia e sua interferência nas decisões judiciais. A partir de experiências no direito público, ele propõe a elaboração de processos que a tornem mais ética.

Entrevista sobre o PODER DA MIDIA, com jurista Pedro Serrano, cedida ao Blog do Ze dirceu no dia 25 de agosto 2009

A conclusão é do advogado Pedro Estevam Serrano a respeito da forte influência da mídia no âmbito do direito e das decisões comunitárias no país. Com sua experiência de mais de 20 anos dedicados ao direito constitucional e administrativo, Serrano constata um tribunal lento, desatento e burocrático em casos de pouca repercussão pública e uma realidade completamente inversa ante os casos de maior repercussão jornalística.

Para este professor de Direito forense na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), hoje, não é mais possível desconsiderar a influência da mídia nas decisões do Judiciário, uma realidade que permeia inclusive o conteúdo ensinado aos futuros advogados do país.

Segundo Serrano "a mídia constrói símbolos, ergue e destrói personagens e interfere diretamente nas decisões comunitárias. Hoje, é mais relevante o que pensa o dono de um jornal do que qualquer parlamentar". Uma das razões pelas quais defende a responsabilização dos donos dos meios de comunicação é que eles tratam de conteúdo de interesse público, e não privado.

De acordo com o advogado é urgente a necessidade da adoção de novos procedimentos para a produção da notícia. É a forma, justifica, de combater o comportamento "imperial e aristocrático dos donos dos meios de comunicação". Serrano defende a adoção de mecanismos próprios do Direito na elaboração de uma lei de imprensa realmente democrática.

Sua proposta é de estabelecer procedimentos não sobre o conteúdo - essência da liberdade de imprensa - mas sobre a forma como a notícia é produzida, incluindo o direito do contraditório já na publicação da informação.

[ Zé Dirceu ] Como você avalia a mídia brasileira hoje? Podemos considerá-la um quarto poder?

[ Pedro Serrano ] Temos duas dimensões do que é considerado mídia. Hoje, há um processo de comunicação que domina todos os ambientes da vida humana. Na realidade, a natureza do capitalismo mudou. Atualmente, ele é mais uma máquina produtora de desejos do que de mercadorias, o chamado fetiche da mercadoria virou o produto principal, muito além da própria aquisição. Um autor chamado Gilles Lipovetsky afirma que a compra e as relações de consumo estão muito mais ligadas à experiência do que ao consumo material. Talvez, nunca em sua história, a humanidade tenha experimentado um período de tanta radicalização do poder do simbólico e da comunicação. Neste quadro, evidentemente, a mídia torna-se um poder social.

Há também a ampliação da caracterização clássica do poder político, o uso da força física num âmbito legítimo e institucional. Hoje, o poder político implica mais do que o uso da força física, trata-se de qualquer tipo de condicionamento da vida humana e os mais diversos ambientes da vida estão permeados por esse tipo de questão.

No Brasil, isso não é diferente. Quando você considera o conceito da mídia, no sentido de quem veicula notícias, o poder que ela tem sobre a vida social e comunitária das pessoas é imenso. A mídia constrói símbolos, ergue e destrói personagens e interfere diretamente nas decisões comunitárias. Hoje, é mais relevante o que pensa o dono de um jornal a qualquer parlamentar. Ele tem mais poder de decisões que interferem diretamente na vida das pessoas.

Sem dúvidas, a mídia é um poder. Por isso, defendo a adoção de mecanismos próprios do Direito, ambiente que desde a Revolução Francesa vem acumulando conhecimento e portas de procedimentos em relação ao poder.

Precisamos publicizar
as regras de mídia.

[ Zé Dirceu ] Você acha que a adoção de uma lei de imprensa moderna como vigora nos países democráticos faz-se necessária também no Brasil?

[ Pedro Serrano ] Sim. Nós precisamos publicizar as regras da mídia. Existe uma tendência dos jornalistas a acreditar na informação imparcial, a notícia imparcial. Uma idéia que não se sustenta frente a menor observação empírica. A própria escolha do que é um fato jornalístico é uma escolha de valor. Por outro lado, isso não significa que a imparcialidade é tão inatingível que tanto faz. A busca pela imparcialidade não é um fato cientificamente apurável e não se atinge através do discurso científico, mas ela pode ser um valor ético. Óbvio que sujeita à toda subjetividade de qualquer valor, mas, sem dúvidas, é um valor ético.

Notícia e imparcialidade nunca estarão juntas, mas são como duas grandes paralelas, podem estar a centímetros ou a metros, quilômetros de distância. A regulação da produção da notícia deve se dar através de mecanismos de natureza ética. Devemos entender a produção da notícia não como um produto de uma condição necessária ou de algo científica ou parcialmente verificado, mas como produto de um juízo ético.

O segmento de conhecimento humano que mais tem lidado com controlar os poderes através de valores éticos é o direito público. É um fenômeno contemporâneo, você como advogado sabe, a interpenetração entre os direitos público e privado. Por exemplo, ambientes societários adotam leis do direito público; o controle tarifário é feito por concorrência, um controle típico do direito das relações privadas. Você tem uma interpenetração entre os dois fenômenos.

Eu proponho que certos procedimentos próprios do Estado democrático sejam trazidos para a produção da notícia, com vistas à defesa de certos valores. Veja que os princípios jurídicos sempre incidem em tensão, jamais sozinhos, um colide com o outro. É o que ocorre nesse caso. A defesa de uma natureza democrática na produção da notícia se dá nessa tensão.

Grosso modo seria a preservação da identidade de um lado, o direito de informar e de ser informado. Aí a distinção entre essa legislação democrática e uma legislação autoritária que iria contra essa tensão, servindo ao interesse do Estado. Não ponho nessa relação, em nenhum momento, o interesse do Estado como um interesse que deva ser considerado em uma lei de imprensa, até porque o governo geralmente é o principal investigado. Agora, você tem o direito da sociedade a se informar.

Se informar não é só
ter acesso à notícia

Se informar não é só ter acesso à notícia, mas que essa esta seja produzida por um procedimento que garanta o valor ético da imparcialidade. Creio que a sociedade - não os jornalistas, nem os donos de jornais – deva regular esses procedimentos da produção de notícia através de uma lei. Portanto, uma lei democrática de imprensa não vai discutir conteúdos, mas procedimentos. Ou seja, quais são os procedimentos que devem ser adotados na elaboração de uma notícia.

Por exemplo, o outro lado não deve ser uma postura ética do jornal, mas uma válvula jurídica imposta. Quais os critérios desse outro lado? As razões que levam uma editora a negar a veiculação de uma notícia produzida por um jornalista precisam ser motivadas, o princípio da motivação. O dono de jornal está lidando com um assunto de interesse público – aliás, é esse o argumento deles para não serem censurados, o que é correto. Mas se estão realizando uma atividade de interesse público, precisam adotar um procedimento estabelecido por lei para negar, por exemplo, a veiculação da notícia ou para formatar uma notícia de dado modo. Isso tudo precisa ser justificado.

Esse tipo de experimentação, o Estado já tem através do direito público com as licitações, os procedimentos de concurso, os atos administrativos etc. Trazer esse tipo de modo procedimental do direito privado para o âmbito de imprensa, talvez seja o mais adequado. Isso atende não só ao interesse da sociedade mas também o do jornalista. Na hora em que a produção dele for negada, o editor tem que justificar. É uma forma de atendermos também o direito das pessoas que foram acusadas e tem o direito de produzir a sua defesa.

Como é feito hoje? Vai o jornalista do próprio jornal entrevistar o acusado. Você tem que dar o espaço de, para se a pessoa quiser, ter o seu assessor de imprensa. Que ele produza aquela notícia na formação técnica adequada e ocupe aquele espaço no jornal. Ou seja, temos que aperfeiçoar esses processos que são imperiais. O que vivemos hoje em relação à imprensa é muito semelhante ao período da aristocracia onde havia um imperador que era um governante absoluto do Estado, que não reconhecia na sociedade qualquer cidadão. A cidadania é um direito oponível ao próprio Estado. Não é a supremacia só da lei, mas que esta reconheça direitos da cidadania que possa se opor ao próprio do Estado. E que a formação da vontade estatal seja heterônoma, não autônoma.

Hoje a formação da vontade de um editor é totalmente autônoma, não é heterônoma. Não obstante, eles alegam interesse público, o que é correto, a notícia é de interesse público mesmo. Desde a eleição do que é um fato jornalístico ou não é, o processo de investigação e produção da notícia, o resultado final e a aceitação pela editoria, tudo isso teria que ser procedimentalizado através de uma lei social e democraticamente discutida.

Aproveitar essa vivência própria do direito público que lida com questões do interesse público e transitá-la para o jornalismo. Os donos de jornais teriam consciência de que são donos de uma atividade privada que tem caráter híbrido, ela lida com um objeto que é de interesse público. Não é como vender sapato no supermercado. E os donos de televisão mais ainda são prestadores de serviço público.

Indenização para coibir o abuso

[ Zé Dirceu ] Hoje nós não temos uma Lei de Imprensa, nem a teremos em curto prazo. Ainda que a ANJ tenha manifestado interesse nisso, na verdade estamos sem direito de resposta pois não há uma regulamentação nesse sentido. O que fazemos numa situação como essa? Direito de resposta e indenização à imagem são direitos constitucionais. Regulado ou não, temos que exigir. O poder judiciário tem que respeitar e fazer valer.

[ Pedro Serrano ] Sem dúvida alguma e através de ações, há mecanismos para isso. Houve uma mudança procedimental. Um procedimento próprio de Lei de Imprensa e hoje você entra com uma ação de obrigação para atender essa demanda.

Quanto às indenizações, seria bom ter uma lei de imprensa específica com o efeito contrário ao que a ANJ quer fazer. Não devemos ter censura prévia, mas que seja vedado pelo Judiciário - salvo situações excepcionais como guerra, direito de menor - fornecer liminares como esta do Estadão. Por outro lado, como você faz o controle da legalidade da conduta? Através de atitudes repressivas.

A indenização não pode ser na forma como o Direito civil subentende, de compor as perdas e danos. Como nos Estados Unidos, demonstrada a má fé – expressa pela ausência de cumprimento desse procedimento que já falei – o jornal tem que pagar uma indenização que coíba esse tipo de conduta.

O Judiciário funciona como um herético de mercado de preço. Você tem que dissuadir o sujeito de fazer. Dependendo da característica de má fé, a indenização é para quebrar a empresa mesmo, para que ela saia do mercado. O Judiciário funciona como controle herético, serve de exemplo. Na sociedade, todo poder tem que corresponder a uma responsabilidade, esta é a relação do Estado de direito. Se reconhecemos que a mídia tem um espaço de poder grande, tem que ter responsabilidade também, senão fica uma atitude imperial, cada um faz o que quer e não tem responsabilidade nenhuma, domina a vida das pessoas, sem nenhum tipo de limite.

Tem que ter uma lei de imprensa para justamente garantir que não haja censura, como houve agora, mas sobretudo garanta a responsabilidade.

[ Zé Dirceu ] Você considera que a decisão do desembargador Dácio Vieira é uma censura, mas concorda com a comparação que o Estadão faz com o AI-5, com o DIP da Era Vargas?

[ Pedro Serrano ] Não. É diferente uma ordem judiciária de uma ordem administrativa por razões óbvias. A lógica de uma nova legislação deveria ser de coibir condutas estatais que obstaculizassem a circulação da notícia, se ela existe, tem que circular. Agora, a forma de equilibrar a responsabilidade da produção é de forma repressiva, ou seja, você estabelecer indenizações efetivamente coativas do uso inapropriado dessa produção.

Aí teríamos outras questões do direito brasileiro que favoreceria à constituição da pessoa jurídica, no caso dos jornais.

A notícia não deixará
de ser veiculada

[ Zé Dirceu ] E no caso do direito de resposta, como lidamos com a questão do tempo. Se um processo leva 2, 3, 4 anos, qual o procedimento?

[ Pedro Serrano ] O cidadão é obrigado já na produção da notícia a produzir a resposta. Ele oferece o espaço do investigado. Na verdade, o espaço dedicado à notícia tem que ter o espaço físico destinado ao outro lado. A produção do conteúdo do contraditório não pode ficar a cargo do jornal, se o investigado quiser, ele tem o direito de ter sua própria assessoria para produzir aquela notícia. Se ele tiver problemas, abre mão e concede a entrevista para o jornalista do Jornal, mas ele tem que ter essa possibilidade. O jornal que não cumprir isso está sujeito a sanções repressivas e a pagar indenização. A notícia não deixará de ser veiculada.

Essa experiência acumulada nós temos à mão desde a Revolução Francesa. Como funcionam as coisas quando você tem um valor ético e o desejo de controlar pela sociedade a conduta do poder e ao mesmo tempo garantir a liberdade? Ninguém vai controlar o conteúdo da notícia, mas o procedimento de produção dessa notícia, ou seja, o modo como ela é produzida.

É a forma de lidar com a relação de tensão. Como você garante a liberdade de imprensa? Pelo conteúdo. Ele produz o conteúdo que quiser, a responsabilidade estará se não cumprir determinado procedimento. É imperfeito? É, mas é o mecanismo humano que adquirimos de conhecimento quando lidamos com o Estado que usa a força física que é um poder imenso. O mecanismo seria esse, o outro lado teria que vir junto com a notícia, porque aí você deixa o leitor julgar. O leitor terá seu direito respeitado também. Você produz a notícia, dá sua opinião – o jornal tem um espaço de opinião bem claro do que é opinião e notícia – e na notícia tem que vir o outro lado. E o leitor julga.

Tem que dar um prazo mínimo de tempo antes publicar. Mas o jornalista fala “e o furo”? O furo é interesse privado, não é interesse público.

[ Zé Dirceu ] A questão do furo foi utilizada como um contraponto à criação do blog Fatos e Dados da Petrobras. Eles alegavam que ao montar o blog, a estatal divulgaria perguntas de um determinado jornal, tirando deste informações exclusivas. Na realidade, o Fatos e Dados abriu uma nova página no jornalismo brasileiro e na disputa pela informação no país. Depois da Petrobras, ninguém ficará mais inerte, nem passivo diante uma campanha, como estão fazendo contra ela, nos jornais.

[ Pedro Serrano ] Os mecanismos de comunicação se tornam mais democráticos na medida em que as tecnologias se tornam mais acessíveis. Esse é um exemplo de construção da informação de forma artificial nos meios de comunicação. É um meio de combate. Agora, imagine só, um investigado ter que criar as condições para se defender...

Nem sempre isso é possível porque muitos não tem recursos. Para poder garantir a todos, seus direitos quando investigados pela imprensa, deveríamos criar mecanismos procedimentais dentro da própria imprensa, na produção da notícia, na escolha do fato jornalístico, no processo de produção da versão que seria e que no final chega à elaboração da notícia. Ela tem que ser um produto de um procedimento anterior. E se o jornal não quiser seguir o procedimento arcará com o ônus de não o seguir.

Inclusive, esse procedimento garantiria vários interesses. Do jornalista para fazer veicular a notícia que deseja, mesmo contrariamente à visão do editor. Se é notícia de interesse público, os interesses privados devem se submeter a ele. É mais importante que o investigado se defenda ou que eu garanta o meu furo? É evidente que a defesa é mais importante, esse é um valor humano superior à idéia de se aparecer e apropriar financeiramente das conseqüências de uma notícia.

Então, esse tipo de hierarquização de valores nós não podemos deixar nas mãos dos donos de jornais. A sociedade tem que chamar para si essa hierarquia. Procedimentar a produção da notícia garantiria, inclusive, a possibilidade de todos terem certa a veiculação da sua versão quando forem investigados.

Sem falar que melhoraria a condição dos jornais, daria mais legitimidade para a produção de noticias no país, o jornalista passaria a ter um novo papel, mais relevante, inclusive.

Donos dos meios de comunicação:
aristocracia imperial.

[ Zé Dirceu ] Como você está acompanhando o papel da Conferência Nacional de Comunicação? As empresas com exceção da rede TV e a da Bandeirantes, se retiraram do debate.

[ Pedro Serrano ] É natural que os donos de meios de comunicação queiram fazer os seus interesses privados sobreporem aos interesses públicos. Este é um exemplo do que vai se enfrentar. Quando você fala em procedimentalizar notícia está, na verdade, tirando poder dos donos dos meios de comunicação em benefício da sociedade brasileira e da política no sentido mais amplo dessa palavra.

Veja que eles se retiraram de uma Conferência Nacional! É um debate, não custa nada, basta ir lá conversar a respeito do que está sendo proposto. Até para o diálogo eles se negam. Um sinal claro de que ainda temos uma aristocracia imperial dominando a mídia nesse país. De como a lógica ainda é aristocrática, o proprietário é o dominante. Esse é o tipo de noção que a gente verifica.

[ Zé Dirceu ] Com sua experiência como advogado, como se dá a interferência da mídia nas decisões do âmbito judiciário? Os juízes e tribunais de segunda e terceira instância são influenciados pela mídia?

[ Pedro Serrano ] Muito. O negócio é tão influente que existem dois tipos de casos: os que tem repercussão pública e os que não tem. A máquina estatal judicial e de investigação também funciona de acordo com esse critério. Quando não tem repercussão é lenta, ineficaz, desatenta, burocrática. Quando tem, é mais ágil, completamente oposta, sofre condicionamentos sociais evidentes. É uma outra modalidade de comportamento.

É tão impactante que se o sujeito adota uma linhagem realista – uma modalidade do direito que detém a condição de previsibilidade nas questões judiciais - ele não tem como desconsiderar a mídia como um dos fatores que deve levar em conta. Em prática forense, uma das aulas que dou na universidade, não dá para não falar de mídia na sala de aula. A idéia da prática, o direito como realidade no setor, não tem jeito.

Há dois tribunais hoje, o formal do Estado e o real da mídia. Você tem que cooperar nos dois, o advogado em sua formação como profissional tem que ter aptidão para lidar com a mídia. Isso é desejável? Para fazer justiça não. Não dessa forma imperial que a mídia produz a notícia hoje. É negativo para o efeito de julgar as pessoas.

[ Zé Dirceu ] Sobre uma questão que está na ordem do dia, a anistia. O que fazer com os torturadores ou os que colaboraram com a ditadura e estão reivindicando indenização?

[ Pedro Serrano ] Eles estavam investido de uma função publica quando realizaram as infiltrações ou foram fazer as investigações. Enquanto agentes públicos, eles cometeram um crime. Eu nunca vi um sujeito ser indenizado por cometer um crime. As funções públicas não são só exercidas por servidores públicos formalmente investidos. Qualquer particular pode agir em nome do Estado, é um princípio administrativo. Os agentes públicos são os servidores públicos, agentes políticos e particulares em colaboração com o Estado.

Neste caso, eles eram particulares em colaboração com o Estado, estavam investidos de poder como qualquer funcionário público, mas também de responsabilidades. E na medida em que agindo em nome do Estado cometeram crimes ou auxiliaram no processo de produção de crimes, não tem do que ser indenizados.

O que está se indenizando na Lei de Anistia? Pessoas que foram vítimas de abuso estatal nos seus direitos. A questão não é saber se o sujeito estava ou não na guerrilha, ele era um sujeito aprisionado pelo Estado e como aprisionado tinha direitos, qualquer um tem. O sujeito não deixa de ser um ser humano pelo fato de estar aprisionado. Mesmo que na época, o sujeito tenha sido considerado criminoso - temos que partir desse pressuposto - ele tinha direitos. O que hoje se indeniza são os danos ocasionados por essa lesão ao direito que a pessoa tinha como aprisionado público.

Nesse caso específico, os agentes não foram aprisionados, mas colaboradores do Estado que usufruíram do beneficio dessa colaboração e que cometeram crimes no exercício dessa função. Não me parece... Que eles não sejam punidos pelos crimes, é toda uma discussão da anistia no sentido penal, a discussão é outra. Mas indenizados não, é um outro parâmetro. Você sofreu alguma lesão da conduta ilícita do Estado? Eles foram os autores da conduta ilícita! É como se eu, como torturador, torturasse alguém e quisesse indenização pela tortura. Mas eu fui o agente estatal que realizou isso. Os agentes estatais que realizaram por obviedade não tem direitos à indenização.

Por exemplo, o cabo Anselmo colaborou para que pessoas fossem torturadas e assassinadas, ele foi um agente, colaborou nesse processo, praticou atos ilícitos como agente de colaboração do Estado.

Ele torturou e vai ser indenizado pela tortura?

[ Zé Dirceu ] E a reciprocidade da anistia?

[ Pedro Serrano ] A reciprocidade é no campo penal, ninguém será punido. Eu não concordo com ela, porque a lei não é recíproca, ela exclui crimes violentos, dos dois lados. Ela isentou agentes públicos que cometeram crimes de seqüestro sem violência, mas você pegar uma pessoa e a conduzir até a polícia, isso é seqüestro; os crimes de abuso de poder em si, que só caracterizaram abuso de poder, foram anistiados. Agora, os crimes de sangue não, de um lado e de outro. Crimes de sangue não se colocam no quadro geral da anistia, agora esse é do campo penal para isentar a pessoa de sanções penais.

O que se trata do campo cível é do direito de indenização, como qualquer um que foi prejudicado pelo Estado e pede indenização. Eu fui prejudicado em meus direitos pelo Estado, que ocasionou danos civis e materiais, perdas de valores, quero indenização por isso. Agora, o agente que cometeu ilicitude pode se beneficiar penalmente, mas civilmente não. Ele torturou e vai ser indenizado pela tortura?

O que se indeniza é o sujeito que foi aprisionado pelo Estado e houve abusos em relação a ele. O sujeito que foi ilicitamente perseguido pela Ditadura, sem processo, sem direito de defesa, sem notificação, nem nada e teve que se exilar. Situações que teve repercussões na vida da pessoa pela conduta abusiva do Estado.

O agente do Estado, evidente, não pode ser indenizado civilmente pelo ato que ele praticou. Eu sou um motorista do Estado, bato no seu carro, você vai ser indenizado porque eu bati e eu também porque estou dirigindo o carro? Essa é a lógica. Não tem sentido, nem nexo lógico.

[ Zé Dirceu ] Como professor de Direito na PUC, você está em contato diretamente com a juventude. Qual a sua percepção sobre ela?

[ Pedro Serrano ] Essa resposta deve ser vista com reparo, quem envelhece tem sempre um olhar crítico em relação às gerações posteriores. Mas eu avalio que é uma juventude mais marcadamente conservadora do que a da minha época. Uma geração que incorporou uma noção radicalmente individualista que a gente até estranha, como referência. Por outro lado, é uma juventude bem informada e que exige que repensemos as relações de representação na política. Pela revolução tecnológica, pela crítica.

Mas no geral, eu vejo nitidamente uma franca expansão dos valores do pensamento conservador na juventude brasileira. Nunca vi caldo tão propício para isso. No meu tempo, a pessoa poderia ser de direita mas tinha vergonha de falar, hoje em dia, não, pelo contrário.

[ Zé Dirceu ] Em relação ao controle da internet?

[ Pedro Serrano ] Nesse sentido há dois lados. A Internet expandiu, mas tem riscos potenciais. A grande discussão que existe há vários anos do ponto de vista jurídico é a da proteção da privacidade. É real isso. O fenômeno das chamadas nuvens de informática, você passar para os arquivos virtuais o que guarda. Isso tudo estabelece possibilidades de mecanismos de controle da vida privada que nunca vimos antes na história.

Na realidade, cabe a nós entendermos que esse processo ocorre e estabelecer mecanismos de controle. De resto, só vejo coisas positivas. A possibilidade das pessoas se comunicarem imediatamente, sem controle estatal, nem do capital, é muito boa. No geral, há mais elementos positivos do que negativos.